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防范互联网金融风险的动态规制构建

作者:未知

  [摘要] 互联网金融因在业务模式、金融产品、金融服务等方面的创新广受欢迎。在发展中也出现了不少风险,其法律成因在于监管失范和司法规制局限。应建构一套预警性的、调整强度(范围、力度)适中的动态规制体系,对未知的新兴互联网金融交易架构及其风险类型适度加以管控,以形成多元、立体、良性的互联网金融创新动态监管体系。
  [关键词] 互联网金融 风险 动态规制
  [中图分类号] F724.6; F832 [文献标识码] A [文章编号] 1004-6623(2018)05-0096-06
  [作者简介] 宣�E(1983 ― ),江苏常州人,常州大学史良法学院讲师,硕士生导师,法学博士,研究方向:金融法。
  互联网金融作为“舶来品”,运作模式源于国外的第三方支付、P2P网络借贷、股权众筹等金融实践。过去几年,我国互联网金融发展经历了从萌芽到高速成长的阶段,2013年被认为是我国互联网金融发展的元年。自此,P2P网络借贷平台快速发展,众筹融资开始起步,第一家专业网络保险公司获批,一些银行、券商也以互联网为依托对业务模式进行重组改造,加速建设线上创新型平台。互联网金融是金融服务的新趋势,逐步发展壮大。
  互联网金融在业务模式、金融产品、金融服务上不断创新,在繁荣金融市场、创新金融服务等方面虽然取得不少成绩,但在发展过程中也暴露出了一些问题和风险隐患。尽管监管部门加大对P2P网贷的规制力度,但互联网金融创新层出不穷,对股权众筹、网络互助计划、(比特币等)虚拟货币的监管尚存诸多未知因素,另外,在区块链技术、资产证券化等金融科技与工具融入互联网金融以后,后者的产品、模式变异以及监管套利、风险程度等都还有待观察。在法律规制模式及其制度建构上,如何既防范互联网金融风险又鼓励金融创新,需要深入研究。
  一、互联网金融风险类型
  1. 资金池风险。在P2P网贷实践中,部分平台以债权转让之名采取“双向打散”(出借人的资金被分散给多个借款人,同时借款人的资金也来自不同出借人)的方式进行资金池运作。该类P2P平台将出借人的资金直接统一汇总到一个资金池当中,利用其中的资金再向借款人放贷或从事其他金融投资。与传统金融领域资金池受到相应审慎性监管相比,该类P2P平台募集的资金池缺乏应有监管,风险极易隐匿,积聚达到一定程度,对客户的提现要求,平台往往无法实现兑付。
  2. 非法集资风险。一些非法集资平台,利用新加入投资者投入的资金来支付对原有投资者承诺的投资回报。他们甚至通过“秒标”、“自融自用”等手段虚构债权,而获得一定规模的资金池。由于缺少第三方托管,平台可以对其中的资金随意挪用。
  3. 类银行业务风险。一些P2P平台的功能定位逐渐从信息中介转化为平台必须履行“刚性兑付”的�存储机构,实际上进行“借短投长”的资金错配。由于不存在类似于商业银行的贷款风险拨备机制,一旦出现借款人较大规模的违约,就可能出现遭受挤兑等金融风险。这也是出现网贷平台频繁消失的重要原因之一。
  4. 信用风险。互联网金融市场中交易双方互不相识,其关系是虚拟的,投资决策主要取决于披露的信息,而融资人、借款人可能隐瞒财务、经营等关键信息,因此容易产生信用风险。从P2P平台来看,其坏账率远远高于银行等传统金融机构。由于P2P借贷往往没有担保,合同无法面签,对贷款用途没有限制,其信用风险要高于一般商业银行贷款。另外,P2P平台风控手段相对单一和落后,主要依靠事前审核和事后催收,没有系统的风控制度,这也是造成坏账率高的重要原因。
  5. 信息不对称风险。互联网金融的交易风险主要来自投融资主体双方的信息不对称。在P2P网贷方面,主要来源于借款人的信息披露是否充分;另外,变相形成资金池的平台运作类似于商业银行理财产品,如果没有对投资风险在内的信息进行提示、披露和说明,将对金融客户的投资决策造成不利影响。
  6. 监管规避、套利风险。在股权众筹方面,部分互联网金融平台发布股权众筹计划,而对投资者并未设定相关准入限制,涉嫌吸引不特定投资者参与众筹计划,触及公开发行的监管底线。即便部分平台设定了投资者适当性条件,但因为要求较低加之审核极为宽松,带有明显的规避监管倾向。在P2P网络借贷方面,通过平台嫁接金融产品、设计复杂的交易架构以绕过既存金融监管规定的现象比比皆是。上述通过互联网金融交易从事的监管规避和套利行为,使平台及其产品法律风险陡增。
  7. 沉淀资金风险。对第三方支付平台而言,不论采用何种模式都涉及资金的吸存行为,都会产生大量的沉淀资金与在途资金。沉淀下来的在途资金往往存放于第三方平台在银行开立的账户中,这使第三方支付平台本身信用风险指数加大,因为平台本身并未得到信用担保。另外,大量资金沉淀甚至会形成资金池,平台利用资金进行其他金融投资,如果缺乏有效的流动性管理,则可能引发支付风险。
  8. 技术风险。互联网金融技术风险的源头是互联网本身的缺陷,如密钥管理及加密技术不完善、技术系统与平台客户终端软件的兼容性差、TCP/IP协议的安全性较差、开放式的网络通讯系统、病毒容易扩散以及黑客攻击等。一些平台的用户信息安全和转账安全目前有明显漏洞,用户注册时往往只要求输入证件信息、银行卡号和设置网上的用户名、密码,安全性远低于传统金融相关服务,经常出现客户在划转大额资金时遭到钓鱼软件的攻击的情况。
  9. 信息安全风险。部分互联网金融平台的客户信息存在被篡改、泄漏、盗用和滥用的现象,给客户带来重大经济损失。互联网金融的显著技术特点是大数据和云计算,其基础在于集成大量金融客户的身份信息、交易信息以及消费习惯、信用记录和资产状况等其他信息,并通过导入信用模型得到信用评级结果。互联网金融平台如对安全信息技术和内部工作人员保密规培的提升、控制不到位,客户信息安全将极易受到侵害。
  10. 系统性风险。在互联网金融领域,信息传递的效率极高而且信息交换的成本几乎为零,即使业务往往较为分散,单笔业务规模有限,但在某一单个时间节点产生的冲击范围可能很大,以致带来系统性风险。   二、互联网金融风险的法律成因与规制困境
  (一)互联网金融既有风险的法律成因
  1. 互联网金融风险的监管失范
  目前互联网金融监管仍滞后于金融创新实践,无法高效推动金融改革和创新进程,导致互联网金融处于全行业监管失范状态,主要表现在:
  第一,没有实质的监管主体。我国现行的金融监管体制仍以分业经营、分业监管为主要特征,互联网金融因为复杂的交易架构往往涉及金融的多业态,并与互联网、信息技术交叉,容易导致监管主体不明确、权责分配不清等问题。以P2P网贷平台为例,一方面,由于其未获金融牌照,银监会等机构行使金融监管权遇有一定障碍;另一方面,与纯粹的互联网企业相比,P2P平台又具有很强的特殊性,其业务具有较大的金融风险,仅由工信、工商部门进行监管远远不够。因此,互联网金融企业往往游离于监管之外进行监管套利,使金融风险积聚、爆发。
  第二,市场准入标准不明晰、分业经营监管失灵。近年来,屡发的P2P网贷平台跑路事件,其重要原因就在于互联网金融市场进入门槛很低,大批没有从事金融业务能力和风控水平的企业涉入该行业,甚至一些以非法集资为目的的平台以互联网金融名义从事违法犯罪活动。此外,互联网金融平台不受传统分业经营监管限制,可以以各种监管套利的交易架构混业经营金融业务。在此过程中,互联网金融风险可能传导到银行、证券、保险、信托等传统金融系统,如监管不当可能触发一定范围内的系统性金融风险。
  第三,信息披露制度不健全。信息披露是金融监管的核心手段,对保护投资者权益至关重要。但目前欠缺强制性监管规定,以致互联网金融平台信息披露水平良莠不齐。一方面,信息披露不真实。互联网金融发展大多还处于无准入门槛、无行业标准、无机构监管的“三无”状态,信息披露真实性往往存有严重疑问,是否存在虚假记载难以得到�证。平台对具体融资、借款项目信息披露的审查较为松懈,仅承诺秉持客观、公正的原则,最大程度地核实信息的真实性。另一方面,信息披露不完整,互联网金融平台缺乏统一的信息披露标准,不同平台间的信息披露内容存在明显差异。部分P2P平台对重要信息故意隐瞒,对不利信息或潜在风险因素选择性遗漏,过于强调平台交易额、累计融资额、预期收益率等有利信息,而对风险缺乏提示或警示性文字不醒目。
  第四,缺乏客户资金管理制度。一些P2P平台突然消失致使投资者血本无归的重要原因在于缺乏系统、规范的客户资金管理制度。没有对平台建立强制性的第三方存管制度,将客户资金和平台资金分离。另外,实行客户资金分离后如何对客户资金进行管理,如何保障专款专用,如何实现客户资金流动透明化等也都没有科学、合理、具体的客户资金管理措施加以规范。
  第五,没有完善的市场退出机制。从目前互联网金融行业来看,缺乏在平台解散、被撤销或破产时,保护广大投资人利益的退出机制。互联网金融平台通过何种方式退出市场,在退出市场时通过哪些手段保障借贷、投融双方的合法权益,这些问题在相关监管法律缺失的情况下并无明确的解决方案。
  第六,监管措施不合理。目前,相关部门对互联网金融平台的监管存在严重的滞后性,监管措施大多属于事后监管,而非事前预防。另外,对立足于云计算、大数据、区块链等金融科技的互联网金融行业,缺乏辅以相应信息技术和科技的监管手段,传统金融业态的监管手段无法适应互联网金融的监管需要。
  2. 互联网金融风险司法规制局限
  涉及互联网金融的典型案件主要有下列类型:第一,平台违规担保案件。法院受理的互联网金融案件中,已发现部分平台涉及直接担保或隐性担保问题。第二,平台违规设立资金池案件。第三,居间责任案件。司法实践中,借款逾期未得偿还后,借款人往往以平台未尽如实报告义务将平台列为共同被告主张损害赔偿。第四,有关合同订立的案件。纯粹的互联网环境会引起金融交易主体身份确认和电子化合同文本真实性认定争议。另外,作为规制体系的手段之一,司法规制具有如下缺陷:
  首先,司法规制具有不可克服的事后性缺陷,在诉诸司法途径解决互联网金融纠纷时,风险往往已经现实转化。因此,司法规制具有天然的局限性。
  其次,司法规制的法律适用依据没有伴随新兴金融实践的需要而进行更新。针对互联网金融这一新兴领域,我国尚未制定专门的法律法规,司法救济往往诉诸《民法通则》、《合同法》、《担保法》等以及相关司法解释。但是,传统的民事法律规定早已不适应互联网金融所带来的新兴问题。在金融法领域,对互联网金融的规定处于真空状态,针对互联网金融实践的民事责任规定更是几乎为零。在这种情况下,司法规制中最为重要的,以维护个人利益为目的、追究民事责任为主要手段的私人诉讼就无法发挥其应有作用。
  再次,既有的民事责任追究机制在防控互联网金融风险方面存在很大的局限。一方面,传统司法的一般性规定在具体化适用中会出现同案不同判的弊端,从而使互联网金融关系的司法调整标准出现不统一,金融主体无法形成明确的审判预期。另一方面,互联网金融具有线上交易的虚拟性,投资金额的小额化以及交易主体、地域的分散性等特征,若要调动信息亲缘的市场主体积极进行私人规制,势必需要建构成本更低、更为便捷的诉讼机制。但目前,降低民事诉讼成本的特别程序法、实体法制度缺位。在民事诉讼内部,互联网金融客户的起诉资格,归责原则和举证责任,私人集体诉讼或私人代表诉讼,惩罚性赔偿制度,诉讼费改造,法庭之友制度,监管当局对私人调查和收集证据的辅助义务,以及后继诉讼制度都处于缺位或待完善状态。
  (二)后规范时代困境:互联网金融风险规制的强度问题
  2016年是互联网金融的“规范元年”,一系列有关互联网金融的法律文件相继出台。其中,以银监会、工信部、公安部、国家互联网信息办公室联合发布的《网贷办法》最为重要,对互联网金融的既有业态与模式产生重要影响。
  该办法针对P2P网络借贷,有助于互联网金融的有序发展,促进整个行业的合法、合规经营,对金融消费者权益保护、金融风险防范均有裨益,被称为世界范围内里程碑式意义的重大监管突破。但也有不同声音,如认为该办法准入资格较为严苛,平台管理层监管缺失,员工培训与监管制度浮于表面,强制性信息披露缺乏明确的责任机制,风险与收益控制失衡等。   尽管没有利益制衡和外部有效监管的金融创新会扭曲市场,累积并放大风险,正如互联网金融在发展初期,也因规避监管甚至千方百计绕过监管的漏洞而造成诸多问题,但金融创新本身是一个中性概念,它如双刃剑一般既会造成风险也会带来金融资源的有效配置,从而促进高效金融市场的形成。互联网金融发展尚未定型,市场主体对创新性的互联网金融模式、产品及其相关制度安排的探索仍在不断进行,行业还有待进一步发展。特别在我国金融法领域总体呈现“强抑制、强监管”特点的情况下,更需要构造弹性化的法律规制体系,以形成分层次的金融体系,满足不同风险偏好和经济需求的投融资主体,而互联网金融或成一块有益的金融创新规制试验田。但从监管层的一系列举措来看,也将迎来专项整治监管,从而使互联网保险创新受到一定程度的打压。可见,互联网金融创新和法律规制两者是一对矛盾体,创新极可能绕道规制,规制也极可能抑制创新。互联网金融作为高度创新性行业,法律规制的缺失无疑会放大金融风险,会导致金融创新的畸形发展,使互联网金融行业发展处于无秩序的状态,而规制过度又可能导致创新趋缓、阻碍新兴行业发展。因此,在创新与规制之间,必须找到一个合理的平衡点,能够做到鼓励创新的同时又能保持卓有成效的法律规制。而这样的法律规制又回到一个良好、有效金融法的系统建构问题上,特别是金融法的效率与稳定价值的平衡问题。
  三、防范互联网金融风险的动态规制路径与对策建议
  (一)防范互联网金融风险的动态规制路径
  作为互联网金融创新的外生变量,金融法理应作为消弭制度成本的调节器。在金融法与互联网金融创新的博弈中,在尽可能发挥金融创新效率功能的同时,最小化外部成本,以达到互联网金融创新成本、风险、收益的完美平衡。互联网金融契约安排与金融法应处于一种良性、均衡的互动关系之中。一方面,二者应存在一种程度适中的紧张关系。金融法的调整既不能过于严苛以至施加过多的交易成本,阻碍金融创新,牺牲金融效率,也不能过于松缓以使金融创新过度而造成负外部性大量出现,金融风险累积。另一方面,对于互联网金融创新引发的金融关系异动,应有识别机制,金融法不可视而不见。而且,金融法的每次变革都应保证最大限度的稳定性、预见性。
  可见,为应对互联网金融风险,应结合国家统一的法律法规进行法律制度创新,建构一套预警性的、调整强度(范围、力度)适中的动态规制体系。以此为基础,建构监管的动态调试与纠偏机制,使互联网金融市场典型、重复、局部且尚未产生严重影响的风险信息在私主体与监管当局间顺畅传递,以期最终形成多元、立体、良性的互联网金融创新动态监管体系。
  一是构建互联网金融风险动态规制的激活机制。一方面,通过法规的形式建构互联网金融交易规则,包括交易义务的具体内容和民事责任构成。另一方面,探索互联网金融风险私人规制制度。首先,探讨法院规范性文件对互联网金融消费者起诉资格、归责原则和举证责任的特殊制度安排。其次,探索建立区域性金融监管投诉专员、金融争议解决中心,重点研究跨越业别的一体化金融举报与ADR制度。
  二是构建互联网金融风险动态规制的调试机制。首先,探讨从法院、监管机构、ADR组织以及金融市场主体实时跟踪、获悉互联网金融纠纷,金融企业困顿、失败情况,信息披露、说明内容等大数据的有效机制。其次,研究基于大数据分析,适用不同监管类别及其具体工具,并动态调试其力度、适用范围的法律机制。再次,建构互联网金融风险规制工具动态选择、创制、调整、修正的法律程序,以及各省级监管机构的职责内容、层级与分工协作关系。
  三是构建互联网金融风险动态规制的纠偏机制。事前,建构专家、互联网金融企业、互联网金融消费者、中介机构以及其他普通市场主体的共同参与制度,形成动态规制调试行为广泛的论证基础。事后,探讨规制调试的绩效评估模式、标准体系,建构前置性的监管当局内部追责机制;另外,除行政诉讼、复议等个案救济机制外,研究互联网金融监管当局内独立利益代言,互联网金融消费者团体保护,超级申诉等群体性利益表达机制,探索独立部门、独立团体、行业协会、第三方组织主导的监督制约制度。
  (二)防范互联网金融风险动态规制的对策建议
  围绕互联网金融风险动态规制的激活机制、调试机制和纠偏机制,构建一套预警性的、调整强度(范围、力度)适中的互联网金融风险动态规制体系,可以从以下的法律制度建�O入手。
  1. 制定针对互联网金融消费者保护的法律法规
  因为互联网金融创新瞬息万变、模式多样,其类型很难固守于P2P网贷、股权众筹、第三方支付等几种类型,因此要将互联网金融风险规制范围布局得足够广,以区别于传统金融业别为标准的纵向规制模式,形成一种跨越金融业别和既有互金类型的横断式的规制模式。另外,互金风险动态规制的激活机制其发动者必须是信息亲缘的私主体,因此需要进行相应的私法构造。只有这样才能激活互联网金融消费市场基础博弈机制,使互联网金融风险信息源大量、充分、及时暴露,以使动态监管体系提前、及时介入。
  具言之,需要制定互联网金融消费者保护的相关法律法规,建构跨越互联网金融业别和类型的互联网金融交易规则体系。特别要注意的是,遵循从基本民事法诚信原则等一般性规定,到具体民事义务的互联网金融交易规则类型化路径,制定互联网金融平台的义务体系,包括信息审核义务、说明义务、信息披露义务、适合性原则、不当劝诱行为的不作为义务、冷静期规则、保密义务等,并导入侵权责任、缔约过失责任等民事基本法实现民事责任制度的规定。在进行民事责任构造时,可以对违反互金交易义务的赔偿责任规定为无过失责任,以极大减轻互联网金融投资者、消费者的举证责任。
  2. 建立互联网金融消费纠纷多元解决机制
  一方面,应建立互联网金融申诉服务机构及其相应机制。金融申诉专员服务(Financial Ombudsman Service,简称FOS),是国外金融ADR制度的一个较为典型的范本。目前,FOS制度在我国尚处空白,但其受到金融、法律界人士广泛肯定,可以在互联网金融领域先行进行制度借鉴与创新,建立互联网金融领域的IFOS机构和机制。首先,在组织形式上建立公司制的IFOS机构,依据《公司法》建立相应的治理结构,并在法律属性上定性为民间社会组织;其次,在权力配置、成员构成等方面,IFOS机构接受“一行三会”机构的指导和监督,互联网金融平台在注册备案时强制加入IFOS计划并缴纳年费;再次,在具体程序上,遵循“先由互金平台内部解决、然后IFOS内调解、裁决解决”程序;最后,在裁决效力方面,互联网金融消费者起决定作用,在不接受的情况下可以选择其他救济途径。   另一方面,加强调解、仲裁、行政处理、司法等传统纠纷解决�C制在互联网金融领域的重塑和改造。依托仲裁委员会系统,推动互联网金融仲裁院成立,作为既有各级仲裁委的特设机构,制定互联网金融仲裁规则;针对纠纷,注重建构仲裁中调解制度,制定调解规则,调解与仲裁既相互独立,又相互衔接,调解既可在仲裁前进行,也可与仲裁程序同时进行。可由金融管理机构、“一行三会”机构下属消费者权益保护机构、投资者保护机构联动共建互联网金融消费者保护中心,受理互联网金融消费者的投诉,对违法互联网金融平台进行处罚,必要时进行调解。
  3. 建立基于大数据体系的互联网金融风险弹性监管制度
  在相关法律法规和纠纷解决机制实施后,互联网金融消费市场的博弈将被激活,风险信息将会充分暴露。但这些信息往往杂乱、无序,并沉淀在投融资主体、平台、纠纷解决机构内部,因此后续需要建立风险信息的获悉、共享机制,以期建立互联网金融风险的大数据体系。
  可先由金融管理机构成立专业的风险信息监管部门进行大数据分析。平台、各级IFOS、仲裁机构、金融办、“一行三会”的投资者、消费者保护机构、法院实时上报互联网金融纠纷,平台困顿、失败情况,产品信息披露、说明内容等数据信息,由风险信息监管部门建立数据上报标准、分析标准、风险预判模型并进行最终的数据处理,对新兴互联网金融交易结构及其风险、程度进行定型化和定量化。结合互联网金融风险大数据信息,针对不同程度、规模的风险,相关监管机构使用不同强度的监管方式(注册备案监管、交易行为监管、微观审慎监管、宏观审慎监管、金融产品监管等)及其具体工具,并在后续监管中实时动态调整监管力度、适用范围,以适度捕获未知互联网金融创新。
  4. 建立事前、事后相结合的互联网金融风险监管纠错制度
  弹性化的动态监管不仅需要监管机构实施,还需要互联网金融的投融资主体、第三方机构、非政府社会组织、专业人士等私主体进行监督、制约。在互联网金融监管出现懈怠、被俘获或过强、不当时,需要开启私主体与监管当局的纵向对抗博弈以实现实时跟踪纠偏。
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  Abstract: Internet financial innovations mainly manifest in seral aspects of business models, financial products and financial services. However, in the process of innovations, there are also ten kinds of risks which result from the anomie of supervision and the limitation of judicial regulation. Therefore, an early-warning and moderate (range and strength) dynamic regulation system should be constructed, to describe unknown emerging Internet financial transaction frameworks and its risks to control.
  Key words: Internet Finance; Risks; Dynamic Regulation
  (收稿日期:2018-04-26 责任编辑:罗建邦)


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